Anche da Wikipedia risulta che il consenso informato è una forma di autorizzazione del paziente a ricevere un qualunque trattamento sanitario previa la necessaria informazione sul caso da parte del personale sanitario proponente: in sostanza il malato ha il diritto/dovere di conoscere tutte le informazioni disponibili sulla propria salute e la propria malattia, potendo chiedere al medico o altro esercente la professione sanitaria tutto ciò che non è chiaro, e deve avere la possibilità di scegliere, in modo informato, se sottoporsi a una determinata terapia o esame diagnostico. Tale consenso costituisce il fondamento della liceità dell’attività sanitaria, in assenza del quale l’attività stessa può costituire illecito anche penale. Il fine della richiesta del consenso informato è dunque quello di promuovere l’autonomia o libertà di scelta dell’individuo nell’ambito delle decisioni mediche.
Ora, grazie segnatamente a Cassazione penale, sez. V 24/11/2015 n. 16678 (data dep. 21 aprile 2016), dalla quale sono ripresi i passi che seguono, agevole è riassumere il travaglio -dottrinario e giurisprudenziale sul ruolo del consenso – espresso o non espresso dal paziente- sull’atto medico cui egli si sottopone.
Con innovativa sentenza del S.C. del 21/4/1992, n. 5639
fu sanzionata – a titolo di omicidio preterintenzionale – l’attività del chirurgo che sottopose il paziente, in assenza di necessità ed urgenza terapeutiche, ad un intervento operatorio di più grave entità rispetto a quello meno cruento e comunque di più lieve entità del quale lo aveva informato preventivamente e che solo era stato da quegli consentito, ritenendo irrilevante sotto il profilo psichico la finalità pur sempre curativa della sua condotta.
Successivamente, numerose sono state le decisioni che si sono occupate delle conseguenze – sotto il profilo penale – dell’attività medica “arbitraria”, perchè svolta contro o senza la volontà del paziente, spesso divergendo sulla soluzione da prediligere.
Cass., IV, n. 28132 del 12/7/2001
capovolgendo il precedente indirizzo, escluse la configurabilità dell’omicidio preterintenzionale qualora, in assenza di urgente necessità, fosse stata eseguita una operazione chirurgica demolitiva, senza il consenso del paziente, prestato per un intervento di dimensioni più ridotte rispetto a quello poi eseguito, che ne avesse determinato la morte, poichè, per integrare l’omicidio preterintenzionale, era richiesta una condotta consapevolmente ed intenzionalmente diretta a provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona offesa.
In senso ancora più liberatorio per il medico si espresse
Cass. sezione I, sentenza n. 26446 del 29/05/2002
sul presupposto che il medico fosse sempre legittimato ad effettuare il trattamento terapeutico giudicato necessario per la salvaguardia della salute del paziente affidato alle sue cure, anche in mancanza di esplicito consenso, dovendosi invece ritenere insuperabile l’espresso, libero e consapevole rifiuto eventualmente manifestato dal medesimo paziente, ancorchè l’omissione dell’intervento potesse cagionare il pericolo di un aggravamento dello stato di salute dell’infermo e, persino, la sua morte (solo in caso di dissenso espresso la Corte aveva ritenuto configurabile – in caso di morte del paziente – il diverso reato di violenza privata). Indirizzo questo confermato da Cass. sez. 4, sentenza n. 11335 del 16/1/2008, sul rilievo che – a parte situazioni anomale e patologiche la finalità curativa comunque perseguita dal medico è da ritenere concettualmente incompatibile con la consapevole intenzione di provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona offesa invece necessaria per l’integrazione degli atti diretti a commettere il reato di lesioni richiesti dall’art. 584 cod. pen..
Il tempo era maturo per l’intervento della
Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 2437 del 18/12/2008
le quali hanno escluso la responsabilità del chirurgo che abbia operato senza il consenso del paziente sia sotto il profilo della violenza privata che delle lesioni volontarie, a fronte di un esito fausto dell’intervento.
Le Sezioni Unite, con la sentenza sopra richiamata, hanno attuato il sostanziale recepimento – in sede penale – della tesi civilistica della cosiddetta autolegittimazione della attività medica, “la quale rinverrebbe il proprio fondamento, non tanto nella scriminante tipizzata del consenso dell’avente diritto, come definita dall’art. 50 c.p., quanto nella stessa finalità, che le è propria, di tutela della salute, come bene costituzionalmente garantito”. L’attività sanitaria – ha precisato la Corte – proprio perchè destinata a realizzare in concreto il diritto fondamentale di ciascuno alla salute ed attuare la prescrizione contenuta nell’art. 2 della Carta, ha base di legittimazione “direttamente nelle norme costituzionali, che, appunto, tratteggiano il bene della salute come diritto fondamentale dell’individuo”. Ne è prova il fatto che l’art. 359 c.p. inquadra fra le persone esercenti un servizio di pubblica necessità proprio i privati che esercitano la professione sanitaria, ritenuta “di pubblica necessità”, cosicchè sarebbe davvero eccentrico che una professione siffatta abbisogni, per legittimarsi, di una scriminante tipizzata, che escluda l’antigiuridicità di condotte strumentali al trattamento medico. A tali riflessioni si aggiunge il rilievo che le scriminanti tipizzate – a cui si appellano le tesi imperniate sulla esclusivistica natura “liberatrice” del consenso – sono volte a neutralizzare gli effetti penali di condotte altrimenti illecite, perchè contrarie a norme di convivenza (come postulata dall’ordinamento), sicchè ancor più eccentrico appare il loro accostamento all’attività medica, che rappresenta una della massime espressioni del genio e della solidarietà umana, oltre che una della arti più nobili e utili all’uomo.
Da qui la prima conclusione che il trattamento medico-chirurgico -compiuto nel rispetto delle leges artis – costituisce un’attività intrinsecamente lecita, in quanto non offensiva dell’interesse protetto da alcuna delle norme incriminatrici contemplate dal nostro ordinamento, anche se, per attuarsi, abbisogna di “maltrattare” la persona che ad esso si sottopone, giacchè le incisioni (e le altre attività manipolatorie) praticate sulla persona del paziente sono connaturate, in maniera ineliminabile, all’attività chirurgica e perdono, nella valutazione unitaria dell’intervento, la loro carica lesiva, per essere funzionali alla cura del soggetto che vi si sottopone.
Gli effetti penali di questa scelta si traducono – nell’ordinario dell’attività terapeutica – nella esclusione dell’attività suddetta dalla tipicità delle lesioni personali o di altri reati; essa non abbisogna, per legittimarsi, nè di scriminanti nè di cause di esclusione della punibilità, anche se il concreto esercizio della stessa può essere subordinato, per l’attuazione di altri interessi ugualmente rilevanti, a condizioni e adempimenti prescritti da altre fonti. (Ancora, nel richiamato fermo, le Sezioni Unite accolgono un concetto “funzionale” di malattia -necessario per la sussistenza del reato di cui all’art. 582 cod. pen., siccome evento naturalistico di detto reato-, intesa come “processo patologico evolutivo necessariamente accompagnato da una più o meno rilevante compromissione dell’assetto funzionale dell’organismo”, con la conseguenza che non sono state ritenute rilevanti – per l’integrazione del reato di cui all’art. 582 cod. pen. – le mere alterazioni anatomiche che non hanno interferenza con il profilo funzionale della persona. Hanno inoltre adottato un concetto “oggettivo” di malattia, disancorato dalla personale valutazione della vittima.)
Il riconoscimento di una fonte autonoma di legittimazione dell’attività medico non ha – ad ogni modo – impedito alle Sezioni Unite di sottolineare la necessarietà del consenso del paziente nel concreto espletarsi dell’attività suddetta.
Attraverso il richiamo e l’analisi di numerose fonti di produzione normativa: la Costituzione (artt. 2 e 32), la legislazione sovranazionale (Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata dall’Italia con legge 28 marzo 2001; Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000), la legislazione nazionale (L. 21 ottobre 2005, n. 219, Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale di emoderivati; L. 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita; L. 23 dicembre 1978, n. 833, Istituzione del servizio sanitario nazionale), il codice di deontologia medica, le Sezioni Unite hanno ribadito -come già fatto dalla totalità della dottrina e della giurisprudenza – che il presupposto indefettibile di ogni trattamento sanitario risiede nella scelta, libera e consapevole – salvo i casi di necessità e di incapacità di manifestare il proprio volere – della persona che a quel trattamento si sottopone. Tanto perchè tutta la normativa sopra richiamata mostra di considerare la “persona” non più destinataria di prestazioni etero-determinate, ma soggetto attivo e partecipe dei processi decisionali che lo riguardano; e perchè appare ormai superata la visione del medico come depositario e detentore di una “potestà” di curare, dovendosi invece inquadrare il rapporto medico-paziente (al di fuori di qualsiasi visione paternalistica) in termini di “alleanza terapeutica”, che veda entrambi i protagonisti impegnati a collaborare per l’attuazione del diritto alla salute.
Conseguenze (del consenso viziato) sul piano civile.
Le conseguenze – sotto il profilo giuridico – di questa impostazione dogmatica non possono che essere rappresentate dalla tendenziale “illiceità” dell’atto medico compiuto senza il consenso del paziente (o con consenso viziato).
La violazione di regole deontologiche e, prima ancora, legislative, quali sopra richiamate, rimanda sicuramente ad una responsabilità del medico per l’attività non assentita, perchè spezza il circuito virtuoso necessario al perseguimento del miglior risultato possibile per la salute del paziente.
Ed infatti la giurisprudenza civile è consolidata nel ravvisare un inadempimento contrattuale a carico del medico che ometta di fornire un’informazione completa ed esaustiva intorno alla diagnosi effettuata, ai rischi cui il paziente è esposto, alle cure praticabili e alle possibili alternative terapeutiche, ponendo a carico del medico l’onere della prova di aver adempiuto all’obbligo relativo (Cass. Civ. n. 14642 del 14/7/2015; Sez. 3, N. 2854 del 13/2/2015; Sez. 3, N. 19731 del 19/9/2014; Sez. 3, N. 27751 del 11/12/2013; Sez. 3, N. 19220 del 20/8/2013).
Conseguenze (del consenso viziato) sul piano penale.
Esclusione del dolo. Ipotesi –residuale- di colpa.
Diverso è il discorso sul piano penale.
Il vizio del consenso, infatti, non può di per sé equivalere a responsabilità penale, per la semplice e ovvia ragione che il diritto penale è informato al principio di tipicità, per cui solo le condotte coincidenti con la previsione normativa possono assurgere a fonte di responsabilità.
Per la punizione del medico che attui un intervento “arbitrario” è quindi necessario che la sua condotta sia inquadrabile in una delle fattispecie penali tipizzate, che possono essere interpretate estensivamente, ma non analogicamente, e che la condotta imputata al medico sia offensiva proprio dell’interesse tutelato dalla norma penale.
Pertanto, se è consolidata l’opinione che considera illecita, anche dal punto di vista penale, la condotta del medico che abbia operato – quasi in corpore vili – “contro” la volontà del paziente, direttamente o indirettamente manifestata, e ciò a prescindere dall’esito, fausto o infausto, del trattamento sanitario praticato, “trattandosi di condotta che quanto meno realizza una illegittima coazione dell’altrui volere” (Cass., n. 2437 del 18/12/2008, Giulini); e se è da ritenere illecita – anche dal punto di vista penale – la condotta del medico che attui una informazione volutamente lacunosa o decipiente al fine di perseguire scopi altrimenti illeciti (in questo senso, Cass., n. 21799 del 20/4/2010, Petretto, che ha sanzionato – a titolo di lesioni volontarie – il chirurgo che aveva praticato un intervento diverso da quello assentito, ingannando il paziente) -giacchè in questo caso egli si pone volontariamente fuori del contesto (terapeutico) entro cui è, per norma, legittimato ad operare – a conclusione diversa deve pervenirsi allorchè il consenso all’intervento, -prestato dal paziente in un ambito caratterizzato comunque da finalismo terapeutico-, sia da ritenere viziato, perchè non preceduto da adeguata informazione.
Situazioni siffatte non appaiono inquadrabili, infatti, in nessuna delle fattispecie penali codificate.
Infatti, per quanto si vogliano estendere ed ampliare le nozioni di violenza e minaccia sottese all’art. 610 cod. pen., giammai è possibile ricondurre ad esse la condotta del medico che attui una informazione superficiale in vista di un intervento operatorio da lui consigliato, giacchè manca ad essa il connotato che più la caratterizza: la prospettazione di un male – la cui verificazione dipende dall’agente – o lo spiegamento di una energia fisica o morale diretta a coartare il volere della vittima.
Nemmeno può ravvisarsi il reato di lesioni personali volontarie, giacchè tale reato presuppone una attività diretta a cagionare un male alla persona, da cui deriva una malattia nel corpo o nella mente. Richiede, cioè, il verificarsi di una malattia (elemento oggettivo) e la coscienza e volontà di provocarla (elemento soggettivo, con le modulazioni proprie del dolo). Ebbene, è fuori discussione che il medico, allorchè agisce per fini terapeutici (e non per fini sperimentali, di lucro, di prestigio o per altri fini altrimenti speculativi), non pone in essere alcuna attività diretta a procurare un “male”, ma agisce (bene o male, non è questa la sede per discuterne) per risolvere una patologia. Egli – tanto più se è prudente ed esperto nella sua arte – “prevede” la possibilità di aggravare le condizioni del paziente (cioè, di procurargli una lesione di cui derivi una malattia, ulteriore rispetto a quella per cui è stato investito: elemento oggettivo del reato di lesioni), ma non la “vuole”; anzi, è disvolente rispetto ad essa ed opera perchè non si concretizzi.
Se, nonostante i suoi sforzi, la “malattia” sopravviene, non gli può essere imputata, in ragione della cattiva informazione fornita al paziente, perchè manca il rapporto di derivazione con l’addebito – essendo conseguenza dell’evoluzione del male, che egli non è riuscito a contrastare – e perchè manca un profilo di imputazione a livello soggettivo.
Non è, quindi, solo nel caso di esito fausto dell’intervento che l’assenza di consenso al trattamento terapeutico – non maliziosamente procurato – non è idoneo a fondare la responsabilità del medico a titolo di lesioni personali volontarie, giacchè è proprio il finalismo terapeutico che esclude il dolo di lesioni, per la logica incompatibilità tra essi esistente. In questa maniera non si trasforma il reato di cui all’art. 582 cod. pen., pacificamente a dolo generico, in reato a dolo specifico, giacchè la “specificità” attiene ai motivi dell’agere e agli scopi dell’agente, mentre, nella specie, la finalità curativa pone la volontà del medico in rapporto di contraddizione con l’evento tipico. Egli, infatti, non vuole nè accetta di procurare una “malattia”, anche se la prevede o può prevederla; opera ugualmente, per obbligo professionale e perchè “costretto” dalla natura del male che è chiamato a curare. In ciò sta, infatti, la fondamentale differenza tra il medico e qualsiasi volgare attentatore alla incolumità altrui: che il medico, chiamato a confrontarsi col male, non può sottrarsi all’obbligo di cooperare per risolverlo; il soggetto attivo nel reato di lesioni non è mosso da nessuna necessità (anzi, contravviene ad un obbligo di astensione) ed opera per infliggere una sofferenza (per questo, ogni energia da lui spiegata sul corpo o la mente della vittima gli è addebitabile e l’eventuale malattia che ne consegue rientra nel fuoco della volontà).
In altre parole, la valutazione del comportamento del medico sotto il profilo che qui interessa (sussistenza del reato di lesioni personali dolose) “non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l’attività sia stata prestata con o in assenza di consenso, non presentando il giudizio sulla sussistenza della colpa e sul nesso di causalità differenze di sorta a seconda che vi sia stato o meno il consenso informato del paziente”. Affermazione corretta alla fondamentale condizione che l’opera del medico sia inequivocabilmente sorretta da un “finalismo curativo” non inquinato da scopi e interessi diversi, (scopi di lucro, di carriera, o sperimentali, che vanno – comunque – pur sempre provati, i quali, se sussistenti, inciderebbero proprio sulla fonte di legittimazione dell’attività medica).
Le Sezioni Unite, con la pronuncia sopra richiamata, hanno anche prospettato l’eventualità che – esclusa la configurabilità delle lesioni dolose possa residuare, in capo al sanitario, una responsabilità a titolo di colpa.
Ora, la colpa costituisce titolo di imputazione costruito per l’inosservanza di cautele doverose, che, se rispettate, avrebbero evitato il prodursi dell’evento dannoso. Ma l’obbligo d’acquisizione del consenso informato alla somministrazione del trattamento sanitario non costituisce una regola cautelare, trattandosi, viceversa, di obbligo imposto per consentire la partecipazione libera e consapevole del paziente al programma terapeutico che lo riguarda e dunque la sua inosservanza da parte del medico non può costituire, nel caso lo stesso trattamento abbia causato lesioni, un elemento per affermare la responsabilità a titolo di colpa di quest’ultimo, a meno che la mancata sollecitazione del consenso gli abbia impedito di acquisire la necessaria conoscenza delle condizioni del paziente medesimo.
Cassazione penale, sez. V, 24/11/2015, n. 16678
“In tema di trattamento medico-chirurgico, qualora il chirurgo esegua un intervento da cui derivino lesioni gravi e permanenti al paziente, in presenza di un consenso prestato sulla base di un’informazione non adeguata a comprenderne il rischio (nella specie, le conseguenze invalidanti) ovvero a consentire la valutazione di scelte terapeutiche alternative), non è configurabile il reato doloso di cui agli artt. 582 e 583 cod. pen., poiché la finalità curativa comunque perseguita dal medico deve ritenersi concettualmente incompatibile con la consapevole intenzione di provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona offesa. (In motivazione, la S.C. ha precisato che permane la possibilità di configurare il reato di lesioni colpose, qualora ne ricorrano i presupposti)”. (Annulla senza rinvio, App. Cagliari, s.d. Sassari, 20/02/2014) Cassazione penale, sez. V, 24/11/2015, n. 16678
Cass. Pen., n. 21537 del 24/03/2015,
“Ai fini dell’apprezzamento della condotta del sanitario, non è di regola possibile fondare la colpa sulla mancanza del consenso del paziente, giacché la valutazione del comportamento del medico, sotto il profilo penale, quando si sia in ipotesi sostanziato in una condotta (vuoi omissiva, vuoi commissiva) dannosa per il paziente, non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l’attività sia stata prestata con o in assenza di consenso informato da parte del paziente. L’obbligo di acquisire il consenso informato non integra, infatti, una regola cautelare la cui inosservanza influisce sulla colpevolezza, giacché l’acquisizione del consenso non è preordinata (in linea generale) a evitare fatti dannosi prevedibili (ed evitabili), ma a tutelare il diritto alla salute e, soprattutto, il diritto alla scelta consapevole in relazione agli eventuali danni che possano derivare dalla scelta terapeutica in attuazione di una norma costituzionale (articolo 32, comma 2). In questa prospettiva, in un unico caso la mancata acquisizione del consenso potrebbe avere rilevanza come elemento della colpa: allorquando, la mancata sollecitazione di un consenso informato abbia finito con il determinare, mediatamente, l’impossibilità per il medico di conoscere le reali condizioni del paziente e di acquisire un’anamnesi completa (ciò che potrebbe verificarsi, esemplificando, in caso di mancata conoscenza di un’allergia a un determinato trattamento farmacologico o in quello di mancata conoscenza di altre specifiche situazioni del paziente che la sollecitazione al consenso avrebbe portato alla attenzione del medico). In questa evenienza, il mancato consenso rileverebbe non direttamente, ma come riflesso del superficiale approccio del medico all’acquisizione delle informazioni necessarie per il corretto approccio terapeutico (ciò che, secondo la Corte, si era verificato nel caso di specie, relativo a un intervento dentistico, in cui la mancanza del consenso della paziente al diverso intervento eseguito dal sanitario, aveva impedito non solo e non tanto alla paziente di accedere consapevolmente a tale intervento, ma soprattutto aveva fatto sì che il medico si sentisse legittimato a prescegliere autonomamente una metodica alternativa di intervento, diversa da quella programmata, che gli aveva però impedito di apprezzare le problematiche ossee della paziente, con effetti di rilievo decisivo ai fini dell’occorso). Cassazione penale, sez. IV, 24/03/2015, n. 21537
In sintesi conclusiva,
dal punto di vista penalistico, esclusa è la responsabilità del medico in caso di consenso viziato a titolo di dolo. Ed assai limitata è la sua responsabilità a titolo di colpa, che può intervenire solo se la mancata prestazione del consenso abbia impedito la possibilità del medico (e del paziente) di esplorare alternative escludenti l’atto medico, e quindi le conseguenze dannose poi verificatesi (ad esempio: allergie non comunicate dal Paziente per mancanza della prestazione del consenso informato: donde l’esecuzione dell’atto medico con conseguenze dannose per shock allergico).
Dal punto di vista civilistico, può dirsi responsabile il medico per colpa consistita nella mancata prestazione del consenso: sempre però che si siano verificati danni siccome conseguenza immediata e diretta del vizio del consenso.
Avv. Marco Leo Avv. Dario Seminara
