Antica e moderna, intricata e intrigante, è la questione delle prove nuove in appello. Da un lato il principio di celerità del processo, dall’altro la ricerca della verità materiale…

Il codice di procedura civile del 1865, col suo art. 490, consentiva in appello le nuove prove.

L’originaria formulazione dell’art. 345 del codice di procedura civile del 1942, al contrario, nel suo secondo comma statuiva: “Salvo che esistano gravi motivi accertati dal giudice, le parti NON possono proporre nuove eccezioni, produrre documenti e chiedere l’ammissione di mezzi di prova. Può sempre deferirsi il giuramento decisorio”.

Deflagrante fu la novella del 1950, che mutò radicalmente la norma. Il cui secondo comma  senz’altro ammise  (con le nuove eccezioni e i nuovi mezzi di prova, anche) la produzione di nuovi documenti:  “Le parti possono proporre nuove eccezioni, produrre nuovi documenti,  e chiedere l’ammissione di nuovi mezzi di prova…”

In sostanza, l’appello diveniva di fatto, ad istanza delle parti, un judicium novum. Con buona pace delle esigenze di celerità delle parti e del processo…

L’art. 1 L. 533/73 radicalmente innovava gli articoli da 409 a 473 del codice di procedura civile.

Questo è l’art. 437 c.p.c., comma secondo, prima parte (In controversie di lavoro, Impugnazioni, Udienza di discussione),: “Non sono ammesse nuove domande ed eccezioni. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova, tranne il giuramento estimatorio, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa.

In sostanza, nel 1973, e  solo nelle cause di lavoro, l’appello (ri)diventa revisio prioris instantiae.  Mentre, come detto, nelle  cause ordinarie esso  ancora introduceva judicium novum, per effetto della novella del 1950.

Con L. 353/90 si torna (rettamente) indietro (alla novella del ’50), e il nuovo art. 345 nel suo secondo comma or esclude  le nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. E, al terzo comma, statuisce: “Non  sono ammessi nuovi mezzi di prova, salvo che  il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile…».  E’ al proposito da dire che la giurisprudenza comunemente riteneva che i nuovi mezzi inammissibili riguardassero le prove costituende (prove orali), e non quelle costituite (prove documentali). Sul punto, rilevante a fortiori, perché emessa in materia di rito lavoro, segnaliamo: ”Nel nuovo rito del lavoro, è consentita la produzione, in sede di appello, di documenti non depositati precedentemente, poiché trattasi di prove precostituite, come tali non vietate all’art. 437 c.p.c., che attiene invece all’esclusione di prove nuove costituende; l’esibizione di essi deve però avvenire con l’atto d’impugnazione, contenente l’esposizione di tutte le argomentazioni dell’appellante, in conformità ai principi di concentrazione, immediatezza ed oralità di cui agli art. 416 e 436 dello stesso codice”.  Cassazione civile, sez. lav., 04/05/1990, n. 3698

Sorprendente fu quindi Cassazione civile, sez. un., 20/04/2005, n. 8203, che sentenziò:  “Il divieto di proporre in sede d’appello nel rito ordinario nuovi mezzi di prova sancito dall’art. 345, comma 3, c.p.c. si applica anche ai documenti.”

Consequenziale fu  la  L. 69/09, con cui fu mutato il terzo comma dell’art. 345, in questo senso: “Non  sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che  il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile…».  “

Sempre con L. 69/09 viene altresì introdotto l’art. 702 quater, dedicato all’appello del nuovo procedimento sommario, che così (nella sua seconda parte) recitava:  “Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene rilevanti  ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile”.

Della Legge 28/06/2012 n. 92, l’art. 1, comma 59, sull’impugnativa, in appello, dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18 L. 300/70, così dispone: “Non sono ammessi nuovi mezzi di prova o documenti, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione ovvero la parte dimostri di non aver potuto proporli in primo grado per causa ad essa non imputabile”.

Da ultimo, il D.L. 83/12 conv. in L  134/12 ha infine mutato, dell’art. 345 cpc, il  terzo comma (in sostanza eliminando le parole “che  il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero”):  che  oggi quindi recita: “Non  sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo  che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile…».  “

In sostanza, la novella cui alla L. 134/12 elimina nell’art. 345 cpc il riferimento alla “indispensabilità della prova”. Che però, come detto, rimane in altre norme, e precisamente:

Articolo 437 c.p.c.

comma secondo, prima parte (In controversie di lavoro, Impugnazioni, Udienza di discussione),: “Non sono ammesse nuove domande ed eccezioni. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova, tranne il giuramento estimatorio, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa.

Articolo 702 quater  c.p.c.

seconda parte (Nel procedimento sommario, in appello): “Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene indispensabili ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile…

Da notare è che la parola “indispensabili” ha sostituito “rilevanti” proprio giusta legge 134/12, che detto giudizio di indispensabilità demandato al Giudice nelle cause ordinarie ha  invece cancellato.

Art. 1 comma 59 L. 28.06.12 n. 92.

“Non sono ammessi nuovi mezzi di prova o documenti, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione ovvero la parte dimostri di non aver potuto proporli in primo grado per causa ad essa non imputabile”.

Cassazione Sezioni Unite 04.05.2017 n. 10790

Viene quindi sottoposto al vaglio delle Sezioni Unite il seguente caso.

Un magistrato, ritenendosi diffamato dal contenuto di un libro, ne citava in giudizio l’autore e l’Editore, per il consequenziale risarcimento. Rigettata la domanda in primo grado, nel corso del secondo grado l’appellante Magistrato richiedeva poter produrre in appello un  provvedimento di archiviazione emesso dal GIP di Messina, dallo stesso prima non prodotto: produzione che veniva negata, con conseguente rigetto dell’appello.

Onde il ricorso per Cassazione del Magistrato sedicente vittima di diffamazione: la formulazione dell’art. 345 cpc –della cui ipotetica falsa applicazione si tratta- allora vigente è la seguente: “Non  sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che  il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile…».  “

(Come detto sopra, l’indispensabilità della prova a giudizio del Collegio sarà eliminata con la novella del 2012, norma successiva e quindi inapplicabile al caso a mani).

E’ quindi posta all’attenzione delle Sezioni Unite la seguente questione:

“Per prova indispensabile di cui all’art. 345, comma 3, c.p.c. – vigente prima dell’ultima novella apportata dall’art. 54, comma 1, lett. b), d.l. n. 83 del 2012, convertito in legge n. 134 del 2012, deve intendersi:

• quella dotata di una influenza causale più incisiva rispetto a quella delle prove già rilevanti per la decisione finale della controversia, oppure
• quella tale da dissipare lo stato di incertezza sui fatti controversi o, ancora, in armonia con l’esigenza di salvaguardare il sistema di preclusioni istruttorie, soltanto quella che sia divenuta utile e necessaria per effetto delle valutazioni sulle risultanze istruttorie di primo grado esposte nella sentenza appellata.

Si tratta di una questione di notevole importanza, malgrado l’intervenuta modifica dell’art. 345, comma 3, c.p.c. ad opera della L. 134 del 2012: infatti, il medesimo concetto di indispensabilità della prova nuova in appello resta come detto immutato nell’art. 437, comma 2, c.p.c. e nell’art. 702 quater (concernente il procedimento sommario di cognizione), oltre che nelle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18 L 300/1970.

In linea di massima è nuova tanto la prova avente ad oggetto un fatto nuovo, ossia allegato per la prima volta in appello, (perché sopravvenuto o perché, pur preesistente, divenuto rilevante solo grazie al tenore della sentenza di primo grado o ad una novità normativa sopraggiunta dopo che erano maturate le preclusioni istruttorie), quanto quella intesa a dimostrare un fatto già allegato in primo grado.

Sui limiti del divieto dei nova in appello

• Il primo e prevalente orientamento giurisprudenziale è quello che interpreta il concetto di indispensabilità come influenza causale più incisiva della rilevanza: tale è il senso delle sentenze n. 8202 e 8203 del 2005 delle SS.UU. in forza delle quali l’art. 345 comma 3 esclude l’ammissibilità di documenti e mezzi di prova nuovi, salvo che, nel quadro delle risultanze istruttorie già acquisite, siano ritenuti indispensabili perché dotati di un’influenza causale più incisiva rispetto a quella delle prove già rilevanti ai fini della decisione della controversia.

“ Nel rito ordinario, con riguardo alla produzione di nuovi documenti in grado di appello, l’art. 345, comma 3, c.p.c. va interpretato nel senso che esso fissa sul piano generale il principio della inammissibilità di mezzi di prova “nuovi” – la cui ammissione, cioè, non sia stata richiesta in precedenza – e, quindi, anche delle produzioni documentali, indicando nello stesso tempo i limiti di tale regola, con il porre in via alternativa i requisiti che tali documenti, al pari degli altri mezzi di prova, devono presentare per poter trovare ingresso in sede di gravame (sempre che essi siano prodotti, a pena di decadenza, mediante specifica indicazione degli stessi nell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado, a meno che la loro formazione non sia successiva e la loro produzione non sia stata resa necessaria in ragione dello sviluppo assunto dal processo): requisiti consistenti nella dimostrazione che le parti non abbiano potuto proporli prima per causa ad esse non imputabile, ovvero nel convincimento del giudice della indispensabilità degli stessi per la decisione. Peraltro, nel rito ordinario, risultando il ruolo del giudice nell’impulso del processo meno incisivo che nel rito del lavoro, l’ammissione di nuovi mezzi di prova ritenuti indispensabili non può comunque prescindere dalla richiesta delle parti”.  Cassazione civile, sez. un., 20/04/2005, n. 8203

In altre parole, secondo il prevalente orientamento della Suprema Corte, il giudizio di indispensabilità implica una valutazione sull’idoneità del mezzo istruttorio a dissipare un perdurante stato di incertezza sui fatti controversi. Devono dunque essere prove decisive, ossia tali da dissipare ogni incertezza sulla ricostruzione fattuale della vicenda sottoposta all’esame del giudice.

Dunque prova nuova indispensabile, di cui all’art. 345 comma 3, è quella di per sé tale da eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio, oppure provando quel che era rimasto non dimostrato o non sufficientemente dimostrato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado.

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• Il secondo fondamentale indirizzo giurisprudenziale si distingue non sul concetto di indispensabilità in sé, ma sul termine cui va relazionato. Questo orientamento, definito dalla Suprema Corte come quello della “indispensabilità ristretta”, è dell’avviso che nel giudizio di appello l’indispensabilità delle nuove prove debba apprezzarsi necessariamente in relazione alla decisione di primo grado e al modo in cui essa sia formata. Pertanto, secondo questo orientamento, nel giudizio di appello sono qualificabili come indispensabili solo le nuove prove la cui necessità emerga dalla stessa sentenza impugnata, prove delle quali non era apprezzabile neppure una mera utilità nel giudizio di primo grado. ( Cass. Civ. 05.12.11 n. 26020).

“Ai fini dell’ammissibilità della produzione di nuovi documenti in appello, ai sensi dell’art. 345, comma 3, c.p.c. (nel testo introdotto dalla l. n. 353 del 1990, applicabile “ratione temporis”), sono qualificabili come indispensabili i soli documenti la cui necessità emerga dalla sentenza impugnata, dei quali non era apprezzabile neppure una mera utilità nel pregresso giudizio di primo grado, mentre non è ammissibile il nuovo documento che già appariva indispensabile durante lo svolgimento del giudizio di primo grado e prima del formarsi delle preclusioni istruttorie, sicché la sentenza non si è potuta fondare su di esso per la negligenza della parte, che avrebbe potuto introdurlo”. Cassazione civile, sez. VI, 15/03/2016, n. 5013

In quest’ottica i nova istruttori troverebbero uno spazio quanto mai ridotto.

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Il Supremo Collegio dichiara condividere il primo e prevalente orientamento, e dunque in sostanziale continuità con le sopra menzionate pronunce n. 8202 e 8203 del 2005.

(La tesi della c.d. “indispensabilità ristretta” infatti finisce in realtà con il refluire nella seconda ipotesi di nova consentiti in appello, vale a dire in quella delle nuove prove che la parte dimostri di non aver potuto chiedere in primo grado per causa ad essa non imputabile. Infatti, se indispensabili sono solo le prove nuove la cui necessità emerga dalla stessa sentenza impugnata- prove delle quali non era apprezzabile neppure una mera utilità durante il giudizio di primo grado- va da sé che rispetto ad esse la parte si è trovata, per causa che non le è imputabile, nell’impossibilità di proporle.  Del resto la tesi della indispensabilità ristretta è una interpretazione che colliderebbe con l’art. 24 Costituzione, in quanto, il rimettere tale diritto ad una mera valutazione del giudice d’appello, farebbe sì che a costui spetterebbe non già la sola valutazione di ammissibilità e rilevanza della prova, ma la stessa opportunità di consentire alla parte interessata di esercitare un proprio diritto di difesa.)

Onde la Suprema Corte cassa la sentenza impugnata, e rinvia la causa al giudice del merito col  seguente principio di diritto:

 “Prova nuova indispensabile di cui al testo dell’art. 345, co.3, c.p.c, previgente rispetto alla novella di cui all’art. 54, co. 1 lett. b), d.l. n. 83 del 2012, conv. in legge n. 134 del 2012, è quella di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto non dimostrato o non sufficientemente dimostrato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado”.

In conclusione:

• Anche seguendo la tripartizione cui al D.Lgs. 150/11, per cui tre sono i riti (Ordinario di Cognizione; Sommario di Cognizione; del Lavoro), osserviamo:
• Nel rito ordinario di cognizione, a seguito della novella (cui alla L. 134/12), “Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.” *** In sostanza, non può in nessun caso il Giudice ammettere prove (costituende e costituite) quand’anche indispensabili, le barriere preclusive restano insormontabili per la parte negligente.
• Nel rito sommario di cognizione, a seguito della novella (cui alla L. 134/12), “Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene indispensabili ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile.” *** In sostanza, la stessa legge (134/12) che esclude che nel rito ordinario possa il Giudice d’Appello ammettere le prove indispensabili, lo ammette per il rito sommario: ciò che ben si giustifica per la sommarietà del primo grado, che ben può rendere indispensabile in appello una nuova prova, quand’anche questa si potesse proporre o produrre già in primo grado.
• Nel rito del lavoro, -v. art. 437 c.p.c.- “Non sono ammessi nuovi mezzi di prova, tranne il giuramento estimatorio, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa. *** E ancora,  nelle controversie individuali di lavoro, nel reclamo avverso il licenziamento,  l’Art. 1 comma 59 L. 28.06.12 n. 92 prevede:   “Non sono ammessi nuovi mezzi di prova o documenti, salvo che il collegio, anche d’ufficio, li ritenga indispensabili ai fini della decisione ovvero la parte dimostri di non aver potuto proporli in primo grado per causa ad essa non imputabile”.  *** Anche in questo caso –come nel rito sommario di cognizione- la legge privilegia la ricerca della verità materiale, in considerazione sia del rito (più rigide essendo in I grado le barriere preclusive rispetto al rito ordinario) sia anche della natura della causa, rilevando i diritti del Lavoratore. Ben quindi è ammissibile in appello una prova nuova, che il Giudice ritenga indispensabile,  quand’anche questa si potesse proporre o produrre già in I
• E pertanto, salvo che nel rito di cognizione ordinaria, può il Giudice d’appello ammettere la prova a suo giudizio indispensabile, ovvero quella di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza, smentendo o confermando la ricostruzione in fatto della pronuncia gravata; oppure provando l’indimostrato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza od altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado.