E’ con gran piacere che commentiamo la c.d. legge Gelli, approvata in terza lettura dalla Camera dei Deputati il 28 febbraio u.s., che profondamente interviene in quella che è una delle grandi questioni della modernità: il rapporto tra scienza medica e scienza giuridica.
Tante erano le criticità da superare. La c.d. medicina difensiva, ossia l’astensione dall’intervento ad alto rischio, o la pratica di diagnostiche o misure terapeutiche finalizzate non tanto alla salute del paziente, quanto all’esonero da responsabilità. E quindi l’esigenza di decriminalizzare la colpa medica, unitamente alla velocizzazione del risarcimento in sede civile, con la traslazione del rischio economico al sistema assicurativo.
A dette criticità bene risponde la legge Gelli, che nei suoi primi cinque articoli sancisce e disciplina (art. 1) il principio della “sicurezza delle cure” come “parte costitutiva del diritto alla salute”. (art. 2) Attribuisce la funzione di garante per il diritto alla salute al Difensore Civico, e istituisce il Centro regionale per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente. (art.3) Costituisce l’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità; (art. 4) Prevede l’obbligo di trasparenza per le prestazioni sanitarie erogate dalle strutture pubbliche e private: anche prevedendosi il diritto del familiare del paziente deceduto di “concordare col direttore sanitario l’esecuzione del riscontro diagnostico” alla “presenza di un medico di fiducia”. (art. 5) Prevede che “gli esercenti le professioni sanitarie… si attengono… alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate dal citato Osservatorio, ed elaborate da competenti enti ed associazioni tecnico-scientifiche. In mancanza, gli esercenti si atterranno alle buone pratiche clinico-assistenziali”.
In coerenza, l’art. 6 introduce nel codice penale il nuovo art. 590 sexies, il cui II comma ora prevede: “Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le … linee guida …, ovvero, in mancanza …, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le … predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”. In sostanza, il principio della sussidiarietà penale, già ispiratore della c.d. legge Balduzzi (L. 189/12, per cui il medico che si è attenuto alle linee guida già non rispondeva penalmente per colpa lieve), trova oggi più piena applicazione, escludendosi la sanzione penale per imperizia al sanitario che abbia seguito le linee guida (o le buone pratiche clinico-assistenziali). L’auspicio evidente è che vi siano meno processi con medici imputati, che peraltro il più delle volte già si concludono (se non con la prescrizione) con l’assoluzione del medico, non essendosene provata la colpa oltre ogni ragionevole dubbio: con danno enorme però per il medico imputato (per lunghi anni) e per la stessa Giustizia penale, ingolfata da inutili processi.
Se quindi giustamente alleggerito è il rischio penale del medico, dall’altro lato viene anzi rafforzata la tutela risarcitoria del paziente danneggiato.
In primo luogo, (art. 7) “La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 c.c., delle loro condotte dolose o colpose”: è quindi correttamente ribadita la responsabilità contrattuale, con conseguente prescrizione decennale, ed inversione dell’onere probatorio in punto al rispetto delle regole dell’arte medica, che resta a carico della struttura sanitaria. Né deve ingannare il riferimento (contenuto nell’art. 7/3) all’art. 2043 c.c., che comporta la prescrizione quinquennale, e l’onere probatorio a carico del danneggiato: ed infatti, questa norma vale solo nel caso in cui, sbagliando, il paziente citi in giudizio personalmente il medico con cui non ha stipulato alcun contratto.
L’aumentata tutela del danneggiato si coglie nell’art. 8/1, che prevede (in alternativa al procedimento di mediazione ex D.Lgs. 28/10) la consulenza tecnica preventiva cui all’art. 696 bis quale condizione di procedibilità per il processo civile: consulenza da svolgersi anche nei confronti dell’Assicuratore. L’istituto già esiste, ma non come condizione di procedibilità, talché alcuni giudici lo hanno sin oggi ritenuto inapplicabile in caso di dissenso della controparte. Or l’istituto ha finalità conciliative e deflattive evidenti. Con una semplice consulenza super partes di un medico legale e di uno o più specialisti nominati dal giudice civile, le parti verificheranno chi ha ragione: se sarà detta insussistente la colpa medica, il paziente non inizierà un lungo processo civile che gli risulterebbe rovinoso. Se invece certa –o dubbia- è la colpevolezza del medico e/o della struttura sanitaria, le parti saranno indotte a presto transigere. Tanto più che alla consulenza avrà necessariamente partecipato l’assicuratore, la cui solenne discesa in campo è parte fondamentale della legge in commento, anche prevedendosi (art. 8/4) che il giudice poi con sentenza condanni chi non ha partecipato alla c.t.p. alle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria in favore della parte comparsa alla conciliazione. Importante è pure il III comma dell’art. 8, che prevede, entro i 90 giorni dal deposito della consulenza, l’inizio del giudizio col rito c.d. sommario ex art. 702 bis c.p.c., più celere del rito ordinario.
L’art. 9 disciplina invece l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa per dolo o colpa grave del sanitario. Prevedendone altresì l’esercizio da parte del pubblico ministero presso la Corte dei Conti, solo dopo il pagamento del risarcimento (avvenuto sulla base di un titolo giudiziale o stragiudiziale), ed entro l’anno da questo, a pena di decadenza: col limite del risarcimento pari al triplo della retribuzione annuale lorda.
Fondamentale è poi l’art. 10, che prevede l’obbligo di assicurazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private per responsabilità civile verso terzi e prestatori d’opera. E pure detto obbligo assicurativo è previsto a carico di ciascun esercente la professione sanitaria in strutture sanitarie pubbliche o private per sua responsabilità per colpa grave. L’art. 11 poi disciplina il contenuto dello stipulando contratto assicurativo, prevedendone la copertura per il decennio anteriore alla conclusione del contratto, ed anche per il decennio successivo alla risoluzione del contratto.
Innovativo è l’art. 12, che ora prevede in capo al danneggiato l’azione diretta contro l’Assicuratore, come già nel campo della r.c.auto. Ovviamente, se il danneggiato vuole citare in giudizio l’assicuratore, deve pure assieme citare la struttura sanitaria o il sanitario assicurati.
L’art. 13 prevede l’obbligo in capo alla struttura sanitaria e all’Assicuratore di comunicare al sanitario in thesi responsabile l’esistenza del giudizio basato sulla sua responsabilità, e quindi l’eventuale avvio di trattative transattive, con invito a prendervi parte: l’eventuale violazione di detto obbligo di comunicazione precluderà l’ammissibilità dell’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa.
L’art. 14 istituisce un Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, al fine dell’integrale risarcimento nel caso in cui il danno liquidato sia superiore al massimale di polizza; o nel caso in cui l’Assicuratore sia insolvente o sia posto in liquidazione coatta amministrativa; o nel caso di mancanza di copertura assicurativa della struttura sanitaria o del sanitario responsabile.
L’art. 15 rettamente prescrive che nei giudizi civili e penali di responsabilità sanitaria, l’autorità giudiziaria affidi l’espletamento dell’incarico a un medico legale e pure ad uno o più specialisti nella disciplina di interesse.
In sintesi, un’ottima legge, che vuole superare il conflitto latente tra medico e paziente, fissando dati ed Enti certi e definiti (linee guida, Osservatorio, etc.) che ben possono dire a monte se il medico ha bene o male operato.
A valle, ossia nel caso di contrasti, è correttamente suggerito il giudizio non penale, ma civile come quello deputato a verificare, e indi a risarcire il danno. Anche imponendosi l’obbligo assicurativo così da poter trasferire il rischio risarcitorio alle Società competenti. E pure limitandosi la responsabilità patrimoniale del medico, che così potrà lavorare più serenamente, e quindi meglio. Fermo restando il pieno diritto risarcitorio del danneggiato da colpa medica, che dalla normativa risulta avvantaggiato sia per poter contare sulla solvibilità dell’assicuratore; sia anche per la maggior speditezza del giudizio civile, anche avendo il diritto ad una celere consulenza tecnica preventiva.
Prima, però, necessario è che il danneggiato si rivolga ad un avvocato di sua fiducia, che, per l’esperienza professionale maturata, ed il numero di cause vinte, gli dia maggiori chances di successo.
